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Anche l’installazione di un programma spy software integra il delitto di cui all’art. 617-bis c.p. Il consenso dell’avente diritto non scrimina il fatto di reato

Cass. pen. sez. V, 05 aprile 2019 n. 15071.

IL CASO
La Corte di Cassazione si pronunciava su un ricorso proposto avverso la sentenza di condanna della Corte di Appello di Milano che, in conferma della pronuncia di primo grado (Tribunale di Busto Arstizio), aveva ritenuto configurarsi, a carico del ricorrente, il delitto di cui all’art. 617 bis c.p. (reato d’installazione di apparecchiature atte ad intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche) per aver installato nel telefono cellulare in uso alla moglie uno spy software idoneo a captarne le comunicazioni telefoniche.
LA QUESTIONE
L’atto di impugnativa si fondava su due motivi: a) con il primo, il ricorrente lamentava la violazione di legge in ordine agli artt. 617 bis c.p. e 14 Preleggi c.c. e il conseguente vizio di motivazione sulla base dell’assunto per cui dovesse ritenersi fallace, ai fini dell’applicazione del delitto de quo, l’assimilazione agli “apparati, strumenti, parti di apparati o di strumenti al fine di intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche” (di cui al primo comma della succitata norma) del programma informatico installato all’interno del telefono cellulare del coniuge; b) con il secondo, il ricorrente eccepiva la violazione di legge in relazione agli artt. 49, 50, e 617 bis c.p. e l’annesso vizio di motivazione, assumendo essere il fatto scriminato dal consenso dell’avente diritto attesa la circostanza per cui il coniuge, a conoscenza dell’installazione del software sul proprio cellulare perché informata prontamente dal figlio, in concreto non avrebbe subito alcun vulnus alla propria libertà di comunicazione.

IL PRINCIPIO DI DIRITTO
La Corte di Cassazione, in rigetto del primo motivo e in richiamo di una precedente pronuncia emessa a Sezioni Unite (n. 26889 del 2016), ha confermato l’orientamento oramai consolidato in giurisprudenza in forza del quale si ritiene necessario includere i programmi informatici denominati spy software nel novero degli “apparati, strumenti, parti di apparati o di strumenti” di cui all’art. 617 bis c.p., essendo quest’ultima una categoria aperta e dinamica “suscettibile di essere implementata per effetto delle innovazioni tecnologiche che, nel tempo, consentono di realizzare gli scopi vietati dalla legge.” 
In rigetto del secondo motivo di doglianza, gli Ermellini rammentando la ratio legis del delitto in oggetto, hanno spiegato che, trattandosi di disposizione che punisce fatti prodromici alla commissione del delitto di cui all’art. 617 c.p. (reato in cui, diversamente, l’oggetto della condotta è dato dall’apprensione, interruzione o impedimento fraudolento di comunicazioni o conversazioni telegrafiche altrui), affinché possa reputarsi sussistente il delitto di cui all’art. 617 bis c.p. occorre avere riguardo alla sola attività d’installazione e non a quella successiva dell’intercettazione o impedimento delle altrui comunicazione “che rileva, diversamente, solo come fine della condotta, con la conseguenza che il reato si consuma anche se gli apparecchi installati, fuori dall’ipotesi di una loro idoneità assoluta, non abbiano funzionato o non siano stati attivati.” Sicché se è vero, come è vero, che l’art. 617 bis c.p. anticipa la tutela della riservatezza e della libertà delle comunicazioni mediante l’incriminazione di fatti prodromici all’effettiva lesione del bene (sanzionando l’installazione di apparati o strumenti o di semplici parti di essi, per intercettare o impedire comunicazioni o conversazioni telefoniche) le deduzioni difensive in ordine all’eventuale consenso scriminate della persona offesa all’intrusione nel suo telefono cellulare, non potevano non essere ritenute dal Supremo Consesso prive di rilievo perché concernenti una situazione – la captazione di comunicazioni telefoniche – rappresentativa di un post factum rispetto al momento della consumazione del reato, coincidente con l’installazione del software.
La Corte di Cassazione, pertanto, ha proceduto a cristallizzare il seguente principio di diritto: “integra il reato di cui all’art. 617 bis c.p. la condotta di colui che ha installato all’interno del telefono cellulare in uso alla moglie uno spy-software idoneo ad intercettarne le comunicazioni telefoniche, trattandosi questo di un programma informatico rientrante nella categoria degli “apparati, strumenti, parti di apparati o di strumenti” diretti all’intercettazione o all’impedimento di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche tra altre persone, di cui al predetto art. 617 bis c. p.” e rigettare il ricorso, condannando il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Segnalazione a cura di Mara Scatigno

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