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Deferita q.l.c. della norma che non prevede l’applicazione retroattiva della sanzione amministrativa più mite introdotta in materia antitrust

Cons. Stato, Sez. VI, ord. 14 maggio 2019, n. 3134

IL CASO

Una delle imprese partecipanti ad un’intesa vietata, in quanto lesiva della concorrenza nel settore, aveva impugnato il provvedimento con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), in sede di riqualificazione dell’infrazione da “molto grave” in “grave”, imposta dall’accertamento intervenuto in un precedente giudizio amministrativo, aveva irrogato la sanzione amministrativa pecuniaria contemplata dall’art. 15, comma 1 della L. 10 ottobre 1990, n. 287, come novellato dall’art. 11 della L. 5 marzo 2001, n. 57, posto che  art. 11, comma 4 non ha previsto l’applicazione retroattiva del più mite trattamento sanzionatorio introdotto.

Attesa la natura quasi penale delle sanzioni in materia di disciplina antitrust, che, sulla scorta dei c.d. Engel criteria, vi impone l’estensione del principio di applicazione retroattiva della lex mitior, come enucleato nell’art. 7 CEDU, il giudice di prime cure aveva parzialmente annullato la sanzione come rideterminata dall’Autorità, in quanto ritenuta  non proporzionata alla gravità ed alla durata dell’intesa; e ne aveva rideterminato l’importo senza tenere conto del limite edittale dell’1% del fatturato, abrogato dalla riforma intervenuta con la L. n. 57/2001, sebbene formalmente non applicabile alla fattispecie ratione temporis.

LA QUESTIONE DI LEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE

Il Consiglio di Stato, in sede di gravame proposto dall’AGCM avverso la sentenza di primo grado, ha statuito che è rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 3 e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 7 della CEDU, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, comma 4, della legge 5 marzo 2001, n. 57, nella parte in cui, nell’introdurre una nuova disciplina sanzionatoria delle infrazioni gravi in materia di intese lesive della concorrenza o di abusi di posizione dominante sul mercato, per le quali la sanzione pecuniaria da applicare non contempla più il minimo edittale dell’uno per cento del fatturato specifico dell’impresa interessata, non ha anche previsto che tale disciplina più favorevole sia da applicare retroattivamente. 

(omissis)

10. All’esito, la Sezione ritiene di sollevare d’ufficio la questione di legittimità costituzionale della norma che prevede il nuovo regime sanzionatorio, ovvero del sopra citato art. 11 comma 4 della l. 5 marzo 2001 n.57, nella parte in cui non prevede la retroattività della norma più favorevole da essa introdotta, ritenendola rilevante e non manifestamente infondata

11. In proposito, il Collegio osserva anzitutto che la questione è rilevante, perché le norme citate sono certamente applicabili alla fattispecie oggetto del giudizio, nel senso voluto, per tutte, dalle sentenze di codesta Corte 15 giugno 2016 n.174 e 29 marzo 1983 n.77.

11.1 La norma dell’art. 11 in esame nulla dice di esplicito in ordine alla sua possibile retroattività; nel silenzio, deve quindi essere ritenuta non retroattiva in conformità alla previsione generale dell’art. 1 della l. 689/1981: in tal senso, la sentenza di codesta Corte 20 luglio 2016 n.193, che come è noto ha respinto la relativa eccezione di incostituzionalità sul presupposto che la norma citata disponga nel senso della irretroattività della disciplina sanzionatoria amministrativa più favorevole.

11.2 Ciò posto, come è evidente, se la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 nel senso visto dovesse essere dichiarata fondata, i motivi di ricorso secondo e terzo proposti dall’Autorità appellante dovrebbero essere respinti, in quanto la rideterminazione della sanzione operata dal Giudice di I grado si dovrebbe ritenere legittima; al contrario, se la questione dovesse essere dichiarata non fondata, i motivi in questione si dovrebbero accogliere. Infatti, la sanzione così come determinata dal Giudice di I grado, pari come si è detto a € 204.000, risulta inferiore all’un per cento del fatturato specifico, ovvero all’un per cento del valore di € 22.657.223,52 sopra riportato, e quindi si potrebbe considerare legittima soltanto sul presupposto della inapplicabilità dell’art. 15 della l. 287/1990 nel vecchio testo, con la relativa previsione di un corrispondente minimo edittale per le sanzioni del tipo in esame.

11.3 La conclusione sopra esposta non cambia anche considerando il primo motivo di ricorso dedotto, secondo il quale la necessità di applicare al caso di specie la norma dell’art. 15 nel testo previgente, e quindi l’esclusione della possibilità di applicare la nuova norma più favorevole, deriverebbero non direttamente dalla legge, incostituzionale o no che essa fosse, ma dal giudicato contenuto nella citata sentenza 5864/2009 di questo Giudice, e quindi rappresenterebbe un effetto conformativo del giudicato. In tale ordine di idee, la questione di costituzionalità in esame non sarebbe rilevante, perché della norma denunciata non si dovrebbe fare in realtà applicazione alcuna.

11.4 Ad avviso del Collegio, però, tale ordine di idee non va condiviso, restandone confermata la rilevanza della questione.

11.5 La sentenza 5864/2009 citata in motivazione afferma testualmente: “L’accertamento della minore durata della [condotta passibile di] sanzione rende inapplicabile la disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 15 della legge n. 287/1990, come modificato dall’art. 11, comma 4, della legge 5 marzo 2001 n. 57, non essendosi l’intesa protratta fino all’entrata in vigore della novella….L’art. 1 della legge n. 689 del 1981 (cui fa rinvio l’art. 31 della legge n. 287 del 1990) prevede che “Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati” in virtù del principio di legalità, che implica il conseguente assoggettamento della violazione alla legge del tempo del suo verificarsi, ed esclude l’applicabilità della disciplina posteriore anche laddove più favorevole… Ciò comporta che l’Autorità dovrà rideterminare la sanzione, tenendo conto anche delle seguenti statuizioni… L’applicazione del previgente art. 15 della legge n. 287/90 dovrà riguardare tutte le odierne imprese appellanti principali…” fra le quali, come è pacifico, vi è la ricorrente appellata (motivazione, § 6.2 e ss.).

11.6 Ciò posto, quanto sostenuto dall’Autorità intimata appellante, nel senso della necessità di qualificare la fattispecie in base alle norme indicate dalla sentenza passata in giudicato, è in generale condivisibile, dato che del giudicato, che copre come è noto il dedotto e il deducibile, fa parte anche la qualificazione giuridica dei fatti, cui dunque è necessario attenersi per l’effetto conformativo del giudicato stesso: in generale sul principio per tutte C.d.S. sez. VI 6 agosto 2013 n. 4119 e sez. IV 29 aprile 2005 n.2032. In tali termini, quindi, la questione si potrebbe ritenere non rilevante perché relativa ad un rapporto ormai esaurito, che com’è noto prescinde dalla incostituzionalità delle norme che lo regolano per ragioni, in sintesi, di certezza del diritto.

11.7 Questo Giudice ritiene peraltro che nel caso concreto la soluzione debba essere diversa, sulla base di quanto affermato in giurisprudenza in particolare da Cass. SS UU penali 7 maggio 2014 n.18821 Ercolano e 14 ottobre 2014 n.42858 Gatto per le sanzioni penali. Secondo tale orientamento, ai fini di una pronuncia di incostituzionalità delle norme che lo disciplinano il rapporto è esaurito non semplicemente quando su di esso si forma un giudicato, ma soltanto con l’esecuzione dell’ultimo frammento di pena. In altre parole, la norma incostituzionale, sia essa una norma incriminatrice ovvero una norma attinente al trattamento sanzionatorio, è invalida fin dal momento in cui è venuta ad esistere, e quindi la sua incostituzionalità può essere comunque fatta valere sin quando permane il rapporto esecutivo di essa, a prescindere dalla formazione di un giudicato. Si osserva infatti che, a ritenere diversamente, sarebbero pregiudicati valori diversi dalla certezza del diritto, ma pur sempre di rango costituzionale, perché si finirebbe per applicare una pena illegittima, che prescinde dal principio di responsabilità personale e vien meno alla sua funzione rieducativa.

11.8 Ad avviso del Collegio, tali considerazioni vanno ripetute anche per il caso in esame, in cui, per le ragioni di cui si dirà oltre, si tratta di una sanzione amministrativa di sostanziale carattere penale, per la quale il trattamento processuale non può essere diverso. Ne viene quindi confermata la rilevanza della questione anche rispetto al primo motivo di appello, perché se la questione stessa fosse dichiarata fondata, del giudicato contenuto nella sentenza 5864/2009 non si potrebbe in alcun modo tener conto.

11.9 Per completezza, va ricordato che la rilevanza della questione sussiste anche sotto un altro profilo, ovvero per l’impossibilità di pervenire all’affermazione della retroattività della norma più favorevole in esame per mezzo di un’interpretazione adeguatrice, in ipotesi conforme a Costituzione. E’ infatti ben noto che ai fini del giudizio di costituzionalità, le norme vanno considerate secondo l’interpretazione datane dal c.d. diritto vivente, ovvero dall’interpretazione datane dalla Corte di cassazione – in tal senso, codesta Corte a partire dalla sentenza 30 aprile 1984 n.120- interpretazione che è costante nel senso della non retroattività della norma sanzionatoria amministrativa più favorevole: per tutte, Cass. civ. sez. VI 28 dicembre 2011 n.29411 e sez. I 6 febbraio 1997 n.1127.

12. La questione di legittimità costituzionale di che trattasi risulta altresì non manifestamente infondata, in base alle argomentazioni esposte da codesta Corte nella già ricordata sentenza 193/2016 e nella recente sentenza 21 marzo 2019 n.63, pronunciata su un caso analogo, argomentazioni alle quali ci si richiama.

12.1 Codesta Corte ha in primo luogo evidenziato che un principio costituzionale di retroattività della norma sanzionatoria più favorevole (lex mitior) opera per le sanzioni penali, così qualificate in modo espresso dal legislatore: ancorché non lo si possa ricavare dall’art. 25 Cost, esso infatti si desume anzitutto dall’art. 3 Cost., per cui, in linea di massima (e salvo “deroghe … possibili solo se superano un vaglio positivo di ragionevolezza in quanto mirino a tutelare interessi di analogo … o relativi a esigenze dell’intera collettività connesse a valori costituzionali”), è ragionevole che il medesimo fatto vada sanzionato nello stesso modo, senza che rilevi se commesso prima o dopo l’entrata in vigore della norma che lo depenalizza o lo punisce in modo meno severo: così C. cost. 22 luglio 2011 n.236, 28 marzo 2008 n.72 e 23 novembre 2006 n.394. Lo stesso principio si fonda però anche sull’art. 117 Cost. nella parte in cui esso fa assumere rango costituzionale alla identica previsione così come ricavata dell’art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo – CEDU –firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con l. 4 agosto 1955 n. 848- dalla giurisprudenza della relativa Corte, e in particolare dalla sentenza della Grande camera 17 settembre 2009 Scoppola: così la citata C. cost. 236/2011.

12.2 Ciò posto, codesta Corte ha affermato che identico principio, sulla base degli artt. 6 e 7 CEDU e quindi dell’art. 117 Cost si deve affermare anche per le sanzioni formalmente qualificate come amministrative, ma assumano il carattere sostanziale di sanzioni penali sulla base dei c.d. criteri Engel, ovvero dei criteri elaborati dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo a partire dalla sentenza Grande Camera, 8 giugno 1976, Engel. In tal senso quindi deve essere considerata penale, e assoggettata al relativo regime giuridico, non solo la sanzione che sia formalmente qualificata come tale, ma anche la sanzione la quale, pur qualificata come amministrativa, protegga erga omnes beni della collettività ovvero comporti sanzioni di natura e severità sostanzialmente pari alla sanzione penale, ove i tre criteri appena esposti sono alternativi e non cumulativi.

13. Applicando tali principi al caso di specie, il Collegio dubita quindi della conformità dell’art. 11 in esame al disposto degli artt. 3 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 7 della CEDU. La norma infatti, come è del tutto evidente, da un lato protegge beni rilevanti per tutta la collettività dei cittadini, come la concorrenza e la correttezza nelle relazioni di mercato, e dall’altro prevede sanzioni della stessa natura delle sanzioni pecuniarie penali, oltretutto per importi non trascurabili, ai quali si ricollega una notevole forza afflittiva. Va evidenziato per completezza che non rileva la circostanza per cui, in via generale ed anche nel caso specifico, queste sanzioni sono applicabili a imprese costituite in forma di persone giuridiche: in proposito infatti va notato che un pregiudizio al patrimonio della società viene comunque sopportato dai soci, e che l’ordinamento nazionale ha da lungo tempo abbandonato il concetto tradizionale della non responsabilità penale delle persone giuridiche, alle quali attualmente sono applicabili sanzioni penali ,proprio del tipo in esame, ovvero pecuniarie. Si tratta quindi di una norma che prevede una sanzione sostanzialmente penale, che dovrebbe essere disciplinata come tale, in particolare nel senso della retroattività della norma sanzionatoria più favorevole.

14. Alla luce delle considerazioni che precedono, appare pertanto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art.11 comma 4 della l. 5 marzo 2001 n.57 nella parte in cui, nell’introdurre una nuova disciplina sanzionatoria delle infrazioni gravi in materia di intese lesive della concorrenza o di abusi di posizione dominante sul mercato, per le quali la sanzione pecuniaria da applicare non contempla più il minimo edittale dell’uno per cento del fatturato specifico dell’impresa interessata, non abbia anche previsto che tale disciplina più favorevole sia da applicare retroattivamente.

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