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L’estensione del titolo di reato proprio al concorrente extraneus ex art. 117 c.p. sottende la conoscibilità della qualifica soggettiva del concorrente intraneus

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L’estensione del titolo di reato proprio al concorrente extraneus ex art. 117 c.p. sottende la conoscibilità della qualifica soggettiva del concorrente intraneus

Cass. Pen., Sez. VI, Sentenza n. 25390 ud. 31.01.2019, dep. 7.06.2019
La Sesta Sezione Penale della Corte di Cassazione, pronunciandosi in tema di concorso di persone nel
reato, ha affermato che ai fini dell’applicabilità dell’art. 117 c.p. (che disciplina il mutamento del titolo del
reato per taluno dei concorrenti) è necessaria, per l’estensione del titolo di reato proprio al concorrente
extraneus, la conoscibilità della qualifica soggettiva del concorrente intraneus.
IL CASO
La Corte d’appello di Genova confermava la condanna di una donna per il reato di peculato, commesso in
concorso, ai sensi dell’art. 117 c.p., con un amministratore di sostegno, per essersi appropriata (sulla
scorta di un rapporto fittizio di lavoro-di fatto mai svolto- che la vedeva quale badante del soggetto
“amministrato”) di una somma di danaro a lei corrisposta dall’amministratore di sostegno a titolo di
retribuzione.
LA QUESTIONE GIURIDICA
Avverso la sentenza, il difensore dell’imputata proponeva ricorso per cassazione deducendo violazioni di
legge e vizi della motivazione con riferimento alla prova dell’elemento soggettivo, avendo la sentenza
impugnata omesso di verificare i presupposti della prevedibilità in concreto del concorso dell’imputata in
un reato proprio. Invero, la difesa rilevava che l’imputata non fosse a conoscenza dei presupposti fattuali
dai quali potesse dedursi (o in base ai quali potesse prevedersi) la qualifica di pubblico ufficiale del
correo, tenuto conto del fatto che il concorrente faceva di professione l’avvocato e dichiarava di gestire il
denaro della persona offesa come “amico di famiglia”.
La Suprema Corte, nel ritenere fondato il ricorso, precisa che l’art. 117 c.p. introduce una deroga ai
principii che regolano la disciplina della partecipazione criminosa e dell’imputazione dolosa, riferendo il
diverso titolo di reato a tutti i compartecipi, indipendentemente dalla consapevolezza dello specifico
elemento di qualificazione. Pertanto, la condotta dell’extraneus (presentandosi identica nella sua
materialità a quella dell’intraneus )muta il suo inquadramento giuridico per effetto della qualifica
soggettiva ricoperta dall’intraneus. In particolare, nel caso del delitto di peculato, la previsione contenuta
nell’art. 117 c.p., consente di imputare la responsabilità, in capo ad entrambi i concorrenti, per il
medesimo delitto di peculato, benché uno dei due non conoscesse la qualità personale prevista nello
schema descrittivo dell’art. 314 c.p., o versasse in errore circa la sua ricorrenza.
Tuttavia- precisano i Giudici si legittimità- al fine di ricondurre l’istituto nell’alveo di una lettura
costituzionalmente orientata (ex art. 27 Cost), il perimetro di applicazione della regola dettata dall’art.
117 c.p. deve essere delimitato ai soli casi in cui la qualifica, sebbene ignorata, risulti concretamente
“conoscibile” alla stregua di un parametro di giudizio analogo a quello adottato in materia di colpa.
Pertanto, il mutamento del titolo di reato in capo all’extraneus per effetto della qualifica dell’intraneus
necessità di una responsabilità per colpa in concreto, ancorata ad una violazione di regole cautelari di
condotta e ad un coefficiente di prevedibilità-evitabilità, in concreto e non in astratto. In questo modo si
evita l’attribuzione di una responsabilità a titolo di dolo ad un soggetto che abbia agito senza dolo nè
colpa.
Sulla scorta di tali premesse, la Suprema Corte annulla con rinvio la sentenza impugnata in quanto nella
fattispecie in esame nessuna indagine di merito è stata svolta, alla stregua dei su indicati canoni di
riferimento, per accertare se la presenza della qualifica soggettiva in capo all’intraneus, benché ignorata,
fosse dalla ricorrente concretamente conoscibile in relazione a presupposti oggettivi e soggettivi.
La Corte, pertanto, annulla con rinvio la sentenza impugnata.
PRINCIPIO DI DIRITTO
La Corte di Cassazione afferma: “Ai fini dell’applicabilità dell’art. 117 c.p.., che disciplina il mutamento
del titolo del reato per taluno dei concorrenti, è necessaria, per l’estensione del titolo di reato proprio al
concorrente extraneus, la conoscibilità della qualifica soggettiva del concorrente intraneus.
Segnalazione a cura di Anna Santomasi
L’estensione del titolo di reato proprio al concorrente extraneus ex art. 117 c.p. sottende la conoscibilità

della qualifica soggettiva del concorrente intraneus
(Omissis)

  1. A fronte di tali considerazioni, emerge con evidenza come l’attuale
    disciplina dell’art. 117 cit. si ponga in una problematica relazione di
    compatibilità con il contenuto pregnante del principio di colpevolezza, in
    quanto l’imputazione oggettiva degli effetti connessi alle qualità personali che
    determinano il mutamento del titolo di reato allontana dalla dimensione della
    colpevolezza un elemento, quello della qualifica soggettiva, che incide in
    misura qualitativamente rilevante sul reato, modificandone per l’appunto il
    “titolo”: sarebbe pertanto difficile negare, all’interno di una interpretazione
    costituzionalmente orientata della fattispecie, che anche tale elemento, che
    concorre a contrassegnarne il disvalore di evento, debba poter essere assistito
    dal dolo o dalla colpa.
    14
    Ff?
    Corte di Cassazione – copia non ufficialeNelle fattispecie di reato proprio la colpevolezza deve
    tendenzialmente
    investire il profilo attinente alle condizioni o alle qualità personali dell’autore,
    in quanto, a prescindere dalla loro collocazione nella struttura del reato, si
    tratta di elementi comunque significativi ai fini dell’apprezzamento della quota
    di disvalore del fatto: nei reati propri, come si è visto, è la presenza della
    qualifica soggettiva a determinare il mutamento del titolo di reato, in quanto è
    l’elemento personale a produrne in tal caso la modificazione qualitativa,
    facendone scaturire ulteriori effetti anche sulla consistenza del “carico”
    sanzionatorio.
    (Omissis)
  2. Emerge con chiarezza, dalle linee direttrici di tale sintetico quadro
    ricostruttivo, il contrasto con il principio “personalistico” sancito dall’art. 27,
    comma 1, Cost. sia della eventuale previsione di forme di responsabilità
    oggettiva pura o propria, sia del principio qui in re illicita versatur respondit
    etiam pro casu (v., in motivazione, Sez. U, n. 22676 del 22/01/2009, Ronci).
    Alla luce del principio costituzionale di colpevolezza, così come scolpito
    all’esito della fondamentale opera di riordino sistematico portata a termine dal
    Giudice delle leggi, una corretta interpretazione della forma di responsabilità
    “mutante” originata dall’applicazione della regola generale dettata dall’art.
    117 cod. pen. può trovare, sulla scia delle riflessioni avviate da un
    condivisibile indirizzo dottrinale, una solida base di riferimento nella
    considerazione del principio di prevedibilità-evitabilità come immanente
    nell’ordinamento giuridico-penale e rimodellarsi, di conseguenza, come
    responsabilità a titolo di colpa, nel senso che essa può configurarsi solo a
    condizione che la mancata rappresentazione della qualifica soggettiva sia
    stata determinata da un atteggiamento colposo dell’estraneo, basando in
    definitiva l’imputazione del diverso titolo di reato sul profilo attinente ai
    requisiti di conoscibilità della qualifica.
    Questa prospettiva ermeneutica deve ritenersi non solo l’unica conforme
    ai principi costituzionali, ma anche quella più agevolmente “riconoscibile” a
    fronte delle nuove sembianze del volto assunto dall’ordinamento penale a
    seguito della complessiva “rilettura” che la Corte costituzionale ha inteso
    darne con le richiamate decisioni, dal momento che la configurazione di
    un’ipotesi di responsabilità oggettiva legata agli effetti dell’incolpevole
    mancanza di conoscenza di uno degli elementi maggiormente significativi
    della fattispecie (la qualifica soggettiva dell’intraneus), risulterebbe, in
    assenza di alcun rilievo attribuibile alla potenziale valenza di un coefficiente
    psicologico di prevedibilità in concreto – dunque alla necessaria verifica se
    l’autore del fatto sia “personalmente” in grado di percepirne gli estremi al

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Corte di Cassazione – copia non ufficialemomento della condotta – finanche incoerente con le

implicazioni logico-
sistematiche del regime di imputazione soggettiva – sia in chiave di

“conoscenza”, che di errore od ignoranza dovuti a “colpa” – delle circostanze
aggravanti di cui all’art. 59, comma 2, cod. pen., così come interpolato a
seguito della modifica introdottavi dall’art. 1 della legge 7 febbraio 1990, n.
19.
Il perimetro di applicazione della regola dettata dall’art. 117 cod. pen.
viene in tal guisa delimitato ai soli casi in cui la qualifica, per quanto ignorata,
risulti tuttavia concretamente “conoscibile” alla stregua di un parametro di
giudizio analogo a quello adottato in materia di colpa: un paradigma, quello
della conoscibilità, che, essendo richiesto anche per la configurazione degli
elementi di natura circostanziale, non v’è ragione di escludere ove si tratti di
elementi essenziali del reato.
In molte occasioni, d’altro canto, la giurisprudenza ha mostrato di
prediligere una interpretazione costituzionalmente orientata delle ipotesi di
responsabilità oggettiva ancora presenti nel nostro sistema, sostenendo che
gli argomenti sviluppati dalla Corte costituzionale sul principio di colpevolezza
devono indurre a richiedere quanto meno l’imputazione colposa del fatto,
anche lì dove questa non sia stata espressamente prevista.
Così, a mero titolo esemplificativo, può menzionarsi l’importante approdo
ermeneutico raggiunto in tema di morte o lesioni come conseguenza di altro
delitto, là dove questa Suprema Corte (Sez. U, n. 22676 del 22/01/2009,
Ronci, Rv. 243381) ha affermato che la morte dell’assuntore di sostanza
stupefacente è imputabile alla responsabilità del cedente sempre che, oltre al
nesso di causalità materiale, sussista la colpa in concreto per violazione di una
regola precauzionale (diversa dalla norma che incrimina la condotta di
cessione) e con prevedibilità ed evitabilità dell’evento, da valutarsi alla
stregua dell’agente modello razionale, tenuto conto delle circostanze del caso
concreto conosciute o conoscibili dall’agente reale.
Uno sforzo visibile anche nel progressivo allineamento che la evoluzione
della giurisprudenza di legittimità mostra di aver operato riguardo
all’elemento soggettivo del delitto di omicidio preterintenzionale (Sez. 4, n.
17687 del 15/11/1989, Paradisi, Rv. 182907; Sez. 5, n. 791 del 18/10/2012,
dep. 2013, Palazzolo, Rv. 254386; Sez. 5, n. 13114 del 13/02/2002, Izzo, Rv.
222054), là dove la Corte ha affermato che non è costituito da dolo e
responsabilità oggettiva né dal dolo misto a colpa, ma unicamente dal dolo di
percosse o lesioni, in quanto la disposizione di cui all’art. 43 cod. pen. assorbe
la prevedibilità dell’evento più grave nell’intenzione di risultato. Pertanto, la
19
Corte di Cassazione – copia non ufficialevalutazione relativa alla prevedibilità dell’evento da cui dipende
l’esistenza del
delitto “de quo” è nella stessa legge, essendo assolutamente probabile che da
una azione violenta contro una persona possa derivare la morte della stessa.
Nella medesima prospettiva, inoltre, può richiamarsi, in tema di
“aberratio delicti”, la costante affermazione secondo cui l’evento non voluto è
addebitabile all’agente solo a titolo di colpa, quando sia assolutamente
diverso, cioè di altra natura rispetto a quello voluto, ma non quando di questo
costituisca una sorta di progressione naturale e prevedibile, dovendo in tal
caso l’agente rispondere, anche in relazione al secondo evento, a titolo di
dolo, sia pure alternativo od eventuale (Sez. 2, n. 19293 del 03/02/2015,
Bedogni, Rv. 263519; Sez. 1, n. 21955 del 02/02/2010, Agosta, Rv. 247401).
Anche in tema di maltrattamenti in famiglia, l’imputazione soggettiva
dell’evento aggravatore, non voluto, della morte della vittima per suicidio ne
richiede la prevedibilità in concreto come conseguenza della condotta
criminosa di base, in modo che possa escludersi che lo stesso sia stato

oggetto di una libera capacità di autodeterminarsi della vittima (Sez. 6, n.
12129 del 29/11/2007, dep. 2008, P., Rv. 239585).

  1. Discende, conclusivamente, dalle su esposte considerazioni che l’unica
    interpretazione conforme al principio costituzionale di colpevolezza è quella
    che richiede, anche in relazione all’ambito di operatività della fattispecie
    cristallizzata nell’art. 117 cod. pen., l’emergere di una responsabilità per colpa
    in concreto, ancorata ad una violazione di regole cautelari di condotta e ad un
    coefficiente di prevedibilità-evitabilità, in concreto e non in astratto, del rischio
    connesso al difetto di conoscenza di un elemento che caratterizza in senso
    personale la struttura della fattispecie incriminatrice, sì da non consentire
    l’attribuzione di una responsabilità a titolo di dolo ad un soggetto che senza
    dolo né colpa abbia agito, per non essersi colpevolmente rappresentata
    l’esistenza di un elemento – la qualifica soggettiva di cui l’intraneus è
    portatore in ambito concorsuale – marcato da forte intensità connotativa della
    fattispecie di reato, sia rispetto alla significatività del grado dell’offesa ai beni
    tutelati, sia in relazione ad una sensibile possibilità di variazione in aumento
    della dosimetria del trattamento sanzionatorio.
    Soluzione, questa, la cui ratio giustificativa consente comunque di
    preservare una chiara linea di demarcazione fra gli ambiti di applicazione,
    rispettivamente, della norma generale dettata nell’art. 110 cod. pen., per il
    quale è necessaria la consapevolezza della qualifica personale, e dell’istituto
    disciplinato dall’art. 117, per il quale può ritenersi invece sufficiente la
    20
    Corte di Cassazione – copia non ufficialeconoscibilità della qualifica alla stregua dei normali criteri di
    attribuzione della
    responsabilità a titolo di colpa, giustificando il legislatore, al contempo, la
    possibilità di una valutazione calibrata su un prudente bilanciamento giudiziale
    della concreta soglia di rimproverabilità del fatto attraverso la previsione
    dell’attenuante per il concorrente non qualificato.
    E’ pur vero, sotto altro profilo, che il fatto di esigere la colpa dell’estraneo
    può esporsi, come osservato da una parte della dottrina, ad una serie di
    obiezioni critiche là dove si rischia di impegnare il giudice nella ricerca della
    violazione di una regola di condotta a contenuto cautelare, determinando in
    tal modo una “divaricazione” tra gli elementi che compongono il fatto di reato,
    dal momento che la qualifica soggettiva dovrebbe essere isolata dalle altre
    sue porzioni, che a loro volta continuerebbero ad essere investite da un
    coefficiente doloso, laddove per la prima sarebbe sufficiente riscontrare la
    sussistenza di un atteggiamento solo colposo dell’estraneo.
    Alla su delineata conclusione, tuttavia, non sembra contrapporsi in senso
    ostativo la presunta impossibilità di muovere un rimprovero a titolo di colpa
    per un elemento non conosciuto, e in definitiva non “voluto”, della fattispecie,
    nei confronti di un soggetto che abbia volontariamente intrapreso un’attività
    illecita. Nella citata sentenza n. 1085 del 1988 la Corte costituzionale, oltre a
    dichiarare l’illegittimità delle forme di responsabilità oggettiva, ha
    esplicitamente riferito il requisito della colpa anche ad attività illecite, mentre
    la possibilità di una colpa ravvisabile anche nell’ambito di una attività illecita è
    stata recepita anche dal legislatore, il quale, con la riforma del regime di
    imputazione delle circostanze aggravanti di cui all’art. 59, comma 2, cod. pen.
    ha reso possibile una combinazione di dolo (rispetto al reato semplice) e di
    colpa (rispetto alla circostanza aggravante).
    Il nuovo testo dell’art. 59, comma 2, cod. pen. richiede, infatti, che le
    circostanze aggravanti siano «ignorate per colpa o ritenute inesistenti per
    errore determinato da colpa»: si tratta, quindi, di una colpa che si innesta su
    un fatto già di per sé costituente reato, con il logico corollario che il legislatore
    ha così espressamente riconosciuto la possibilità di “ambientare il rimprovero
    per colpa in un ambito di illiceità dolosa” (cfr., in motivazione, Sez. U, n.
    22676 del 22/01/2009, Ronci, cit.).

Del resto, proprio in riferimento alla disposizione dell’art. 59, comma 2,
cod. pen. questa Corte ha affermato che, attesa l’ampia formulazione di tale
disposizione, «non sussiste alcuna logica incompatibilità tra l’imputazione a
titolo di dolo della fattispecie criminosa base e quella, a titolo di colpa, di un
elemento accidentale come la circostanza in questione» (Sez. 6, n. 2164 del
(yi 21
Corte di Cassazione – copia non ufficiale06/12/1994, dep. 1995, Imerti, Rv. 200902; Sez. 1, n. 9958 del
27/10/1997,
Carelli, Rv. 208936).
Sotto altro, ma connesso profilo, occorre considerare che, a seguito della
sostituzione del testo dell’art. 118 cod. pen. ad opera dell’art. 3 della legge 7
febbraio 1990, n. 19, al concorrente non si comunicano più le circostanze
soggettive concernenti i motivi a delinquere, l’intensità del dolo, il grado della
colpa e quelle relative all’imputabilità ed alla recidiva. Conseguentemente,
sono ancora valutate riguardo alla sua posizione le altre circostanze
soggettive indicate dall’art. 70, comma 1, n. 2, cod. pen., cioè quelle attinenti
alle qualità personali del colpevole ed ai rapporti tra il colpevole e la persona
offesa. Si estendono, dunque, al concorrente – il quale ne sia a conoscenza o
le ignori per colpa – le circostanze relative al munus publicum del colpevole
(Sez. 6, n. 853 del 24/03/1993, Sorrentino, Rv. 194189, con riferimento ad
una fattispecie in tema di estensione della circostanza aggravante della
qualità di custode al concorrente nel reato di violazione di sigilli).
Ponendosi sulla medesima linea interpretativa questa Corte ha ribadito,
ancora in tema di violazione di sigilli, che la circostanza aggravante della
qualità di custode, di cui al comma secondo dell’art. 349 cod. pen., si
comunica ai concorrenti nel reato che siano a conoscenza o ignorino
colpevolmente tale qualità, non rientrando la stessa tra quelle circostanze
soggettive da valutarsi soltanto con riguardo alla persona cui si riferiscono
(Sez. 3, n. 2283 del 24/11/2017, dep. 2018, Marrone, Rv. 272358, che ha
ritenuto immune da censure la sentenza di merito che aveva riconosciuto, ai
sensi dell’art. 59, comma 2, cod. pen., la responsabilità per il reato in
questione della moglie del custode di opera edilizia sequestrata, in quanto
comproprietaria dell’opera dove per lungo tempo si erano protratti i lavori
abusivi, nonchè coniuge convivente di quest’ultimo).
Proprio la rilevanza che la qualifica personale viene ad assumere nel
nucleo degli elementi essenziali che connotano la struttura e la dimensione
offensiva del fatto di reato consente, in definitiva, di ritenere che la
responsabilità derivante dalla unitarietà dell’offesa provocata all’interesse
tutelato dalla realizzazione di una fattispecie plurisoggettiva non esclude, di
per sé, che ciascun concorrente possa rispondere della lesione in tal modo
arrecata secondo i propri presupposti soggettivi di imputazione.
Sulla base delle su esposte considerazioni può dunque enunciarsi il
seguente principio di diritto: «ai fini dell’applicabilità dell’art. 117 cod. pen.,
che disciplina il mutamento del titolo del reato per taluno dei concorrenti, è
necessaria, per l’estensione del titolo di reato proprio al concorrente
22
Corte di Cassazione – copia non ufficialeextra neus, la conoscibilità della qualifica soggettiva del
concorrente
intraneus».
(Omissis)

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