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L’avvalimento può riguardare anche la certificazione di qualità e non può applicare formule contrattuali generiche

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L’avvalimento può riguardare anche la certificazione di qualità e non può applicare formule contrattuali generiche

Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2019, n. 4024

IL CASO

Una società, risultata seconda graduata in una procedura negoziata da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, impugnava l’intervenuta aggiudicazione ad un RTI verticale, composto da una delle resistenti, quale capogruppo mandataria, e dalle mandanti.

Il giudice di prime cure, nella resistenza della stazione appaltante e della capogruppo mandataria ed in accoglimento del primo motivo di ricorso, affermava il carattere non adeguato del contratto di avvalimento, stipulato tra una delle mandanti e l’ausiliaria e prodotto in gara dalla capogruppo del RTI, a soddisfare quel carattere di onnicomprensività predicabile a proposito della messa a disposizione dell’intera organizzazione aziendale. 

LA QUESTIONE GIURIDICA

L’assenza della specificazione della porzione di opere di cui alla categoria OG1 realizzabili, rispettivamente, dall’ausiliata e dall’ausiliaria, avrebbe impedito, infatti, la configurazione dell’invocato c.d. avvalimento frazionato in luogo del rilevato c.d. avvalimento operativo.

Veniva affermato, inoltre, il carattere difforme del contratto di avvalimento, nel quale veniva affermata la messa a disposizione dell’ausiliata dell’intero compendio aziendale dell’ausiliaria; e veniva individuato, poi, il più limitato apporto di risorse professionali e strumentali oggetto in concreto del prestito, peraltro risultato inadeguato nella componente strutturale in termini di peso economico rispetto all’intero appalto.

IL PRINCIPIO DI DIRITTO

La stazione appaltante e la capogruppo mandataria, quest’ultima quale appellante incidentale, proponevano gravame avverso la sentenza prefata, onde pervenire alla sua riforma ed alla reiezione del ricorso proposto in primo grado, attesa la violazione o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50 del 2016.

Il Collegio con la dedotta pronuncia ritiene infondato il primo motivo dell’appello principale e, in accoglimento anche del ricorso incidentale, perviene ad affermare come il principio della domanda di cui all’art. 99 c.p.c. ed all’art. 2907 c.c. comporta la sussistenza del vizio di ultrapetizione, oltre all’ipotesi in cui vi sia stata pronuncia oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni formulate o su questioni estranee all’oggetto del giudizio e non rilevabili d’ufficio, se il giudice ha esaminato e accolto il ricorso per un motivo non prospettato dalle parti. 

L’avvalimento può riguardare anche la certificazione di qualità. Al di là della tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), va sicuramente esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso.

(omissis)

La sentenza appellata, esposti i principi che, per consolidata giurisprudenza, rilevano in tema di verifica del grado di specificazione di mezzi e personale richiesto affinché il contratto di avvalimento non sia nullo, per indeterminatezza dell’oggetto, ai sensi dell’art. 89, comma 1, ultimo inciso, del d.lgs. 50 del 2016, e acclarato trattarsi, nella specie, di avvalimento c.d. “operativo”, ha ritenuto viziato il contratto di avvalimento stipulato tra Facchinetti (ausiliata) e Deldossi (ausiliaria) prodotto in gara dal RTI Torricelli.

(omissis)

Da tanto il primo giudice ha tratto le seguenti considerazioni:

a) che non poteva considerarsi operante nel caso di specie il c.d. “avvalimento frazionato” invocato dalle parti resistenti, per difetto nel contratto della specificazione della “porzione” di opere di cui alla categoria OG1 realizzabili, rispettivamente, dall’ausiliata e dall’ausiliaria, da cui l’indeterminatezza delle indicazioni negoziali;

b) che il contratto di avvalimento era difforme nell’affermare, prima, la messa a disposizione dell’ausiliata dell’intero compendio aziendale dell’ausiliaria, poi, nell’individuare il più limitato apporto di risorse professionali e strumentali oggetto in concreto del prestito, che era inoltre inadeguato nella “componente strutturale in termini di peso economico rispetto all’intero appalto”.

Il giudice di primo grado ha concluso pertanto per l’inadeguatezza della dotazione di risorse umane e strumentali specificamente messe a disposizione e per l’indeterminatezza negoziale in ordine alla commisurazione dell’impegno assunto dall’ausiliaria quanto all’invocato avvalimento frazionato.

Ha rilevato infine la mancata indicazione della direzione tecnica dell’ausiliaria, e che la certificazione di qualità di quest’ultima era evincibile esclusivamente dalla visura camerale prodotta in giudizio da Suez.

(omissis)

8. Tanto chiarito, si osserva che con il primo motivo dell’appello principale la stazione appaltante lamenta:

– la violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunziato di cui all’art. 112 Cod. proc. civ., in quanto, a fronte della doglianza della originaria ricorrente, che lamentava esclusivamente la inadeguatezza del contratto di avvalimento, il primo giudice ha rilevato anche quello della indeterminatezza del contratto, aspetto che esulava completamente dalla proposta censura;

– l’omessa pronunzia su un punto decisivo della controversia, relativo alla circostanza, evidenziata in sede difensiva, che l’impresa ausiliata ha speso in gara la qualificazione OG1 classifica V autonomamente posseduta, includendo nell’offerta anche la relativa attestazione SOA (che ritiene inspiegabilmente azzerata dal primo giudice), sicché essa difettava del requisito per eseguire i lavori di propria competenza nella stessa categoria OG1 per un importo di poco superiore al milione di euro, se non pari a soli trecentomila euro (tenuto conto del c.d. “incremento del quinto”).

8.1. Il motivo è infondato sotto entrambi i profili di cui si compone.

8.2. Come di recente rammentato da questa Sezione del Consiglio di Stato (V, 28 dicembre 2018, n. 7293), il principio della domanda di cui agli artt. 99 Cod. proc. civ. e 2907 Cod. civ., espressione del potere dispositivo delle parti, e di cui rappresenta completamento il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato in base alla regula juris di cui all’art. 112 Cod. proc. civ., pacificamente applicabile anche al processo amministrativo, comporta che sussiste il vizio di ultrapetizione, oltre all’ipotesi in cui vi sia stata pronuncia oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni formulate o su questioni estranee all’oggetto del giudizio e non rilevabili d’ufficio, se il giudice ha esaminato e accolto il ricorso per un motivo non prospettato dalle parti (Cons. Stato, V, 16 gennaio 2015, n. 87; 30 giugno 2017, n. 3180): in tale evenienza l’accertamento compiuto in sentenza finisce per riguardare un petitum ed una causa petendi nuovi e diversi rispetto a quelli fatti valere nel ricorso e sottoposti dalle parti all’esame del giudice, con conseguente attribuzione di un bene o di un’utilità non richiesta dalla parte ricorrente (o comunque attribuita per ragioni dalla stessa non esternate), e pregiudizio del diritto di difesa della parte soccombente.

Sicché, alla stregua delle predette coordinate, per verificare se vi sia o meno ultrapetizione, è necessario considerare anche le eccezioni formulate dalla parte resistente: esse, invero, al pari dei motivi di ricorso, concorrono a delineare l’ambito della cognizione rimessa al giudice, operazione che, per logica, deve precede la verifica dell’eventuale sussistenza del vizio di ultrapetizione.

Compiendo tale percorso nel caso di specie, sulla premessa (incontestata) che l’avvalimento può riguardare anche la certificazione di qualità (Cons. Stato, V, 23 ottobre 2012, n. 5408), si osserva che le parti resistenti avevano sostenuto nel giudizio di primo grado la sussistenza di un contratto di avvalimento c.d. “frazionato” o “parziale”, ammesso dalla giurisprudenza a partire dalla sentenza della Corte di Giustizia UE 10 ottobre 2013, in causa C-94/12, che ha ritenuto che l’integrazione dei requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice può essere dimostrata sia utilizzando l’avvalimento frazionato che l’avvalimento plurimo, poiché ciò che rileva è la dimostrazione da parte del candidato o dell’offerente, che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti, di poter disporre effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, V, 17 marzo 2014, n. 1327; 5 dicembre 2014, n. 5987; 9 dicembre 2013 , n. 5874).

Ciò posto, non vi è dubbio che la ricorrente in primo grado, nella censura accolta dal Tar, avesse lamentato esclusivamente l’inadeguatezza delle risorse strumentali e umane indicate nel contratto di avvalimento.

Tanto emerge dal corrispondente motivo, compendiabile nel rilievo che “Non è, dunque, immaginabile che sei (6) dipendenti, con due furgoni (e non autocarri), possano soddisfare quanto necessario per realizzare i circa 9.500.000,00 di euro di lavori previsti dal bando per la categoria OG1, nei tempi offerti dal Raggruppamento aggiudicatario”.

Tuttavia, tale censura non avrebbe potuto formare oggetto di una reale valutazione da parte del primo giudice se non apprezzata in concomitanza con l’eccezione delle parti resistenti, e, indi, alla luce della possibilità che il contratto di avvalimento in parola riguardasse l’avvalimento parziale: tale ipotesi pertanto poteva, e anzi doveva, essere preliminarmente considerata dal primo giudice.

Infatti, solo una volta effettato l’esame dell’evenienza prospettata ai fini difensivi, poteva trovare ingresso l’apprezzamento della fondatezza o meno della censura di inadeguatezza dell’avvalimento formulata dalla ricorrente.

Indi, al di là di ogni questione relativa alla correttezza del merito delle conclusioni raggiunte dal primo giudice in ordine all’insussistenza di un avvalimento frazionato, la violazione dell’art. 112 Cod. proc. civ. non è ravvisabile.

8.3. Non è fondata neanche la censura in ordine alla mancata considerazione della qualificazione OG1 classifica V autonomamente posseduta dall’impresa ausiliata.

(omissis)

8.4. In definitiva, il primo motivo dell’appello principale deve essere respinto.

9. Con il secondo motivo del suo appello principale la stazione appaltante sostiene che la sentenza appellata è incorsa in un corto circuito argomentativo, nella misura in cui ha richiamato correttamente i principi giurisprudenziali in materia di avvalimento che ha poi malamente applicato laddove essi impongono di cogliere l’aspetto sostanziale del relativo contratto.

Con il terzo motivo avversa infine la parte della sentenza appellata che, pur in presenza di evidenti elementi in tal senso, ha mancato di riconoscere la validità del contratto di avvalimento parziale e la adeguatezza delle risorse emesse a disposizione dell’ausiliata.

9.1. Tali doglianze corrispondono, nei tratti essenziali, alle doglianze del primo motivo dell’atto di appello incidentale di Torricelli. 

9.3. Esse possono pertanto essere congiuntamente esaminate. 

9.4. Questa Sezione del Consiglio di Stato ha recentemente rilevato (V, 5 aprile 2019, n. 2243) che, secondo la giurisprudenza prevalente, nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, ovvero avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici, riferimento normativo ora da individuarsi nell’ultimo inciso dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017).

In parte diversa è invece la figura dell’avvalimento c.d. “di garanzia”, nel quale l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 15 marzo 2016, n. 1032).

Resta, comunque, fermo in ogni caso (da ultimo, Cons. Stato, V, n. 6651/2018 cit.) che, anche al di là della tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), va sicuramente esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso.

Si è anche osservato (C. Stato, V, n. 2243 del 2019, cit.) come l’indagine sull’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi debba essere svolta in concreto, seguendo i criteri ermeneutici del testo contrattuale dettati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 2016, la quale ha richiamato le regole generali dell’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 Cod. civ.).

Alla stregua di tali coordinate, le censure in trattazione si rivelano fondate.

(omissis)

Il complesso delle previsioni contrattuali va, invece, letto alla luce dei criteri ermeneutici di cui artt. 1363 (“Le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto”) e 1367 (“Nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”) del Codice civile, richiamati dalla citata Adunanza Planaria n. 23 del 2016. 

(omissis)

Per tutto quanto precede, in accoglimento di entrambi gli appelli in trattazione, la sentenza gravata va riformata, con conseguente reiezione, perché infondato, del ricorso proposto in primo grado.(omissis)

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