328.47.25.793

Avv. Marzano

346.67.94.094

Dott. Piscopo

Facebook

Search
 

Rinvio alla CGUE sulla c.d. proposizione a catena di questioni pregiudiziali e sull’estensione della revisione prezzi ai c.d. settori speciali

Obiettivo Magistrato - Corso Magistratura > Uncategorized  > Rinvio alla CGUE sulla c.d. proposizione a catena di questioni pregiudiziali e sull’estensione della revisione prezzi ai c.d. settori speciali

Rinvio alla CGUE sulla c.d. proposizione a catena di questioni pregiudiziali e sull’estensione della revisione prezzi ai c.d. settori speciali

Cons. Stato, Sez. IV, ord. 15 luglio 2019, n. 4949
IL CASO
I ricorrenti, in proprio ed uno fra loro anche quale capogruppo dell’a.t.i. costituita tra i medesimi due
soggetti, impugnavano la sentenza del giudice di prime cure, reiettiva del ricorso proposto avverso la nota
con la quale la società appaltante aveva ritenuto ingiustificata ed inaccoglibile la richiesta volta
all’adeguamento revisionale del corrispettivo d’appalto, in dipendenza del riferito incremento dei costi
contrattuali dovuto all’aumento del costo del personale, attesa l’inapplicabilità dell’art. 115 del D.Lgs. n.
163/2006, e precedenti analoghe disposizioni.
In disparte la non rilevanza e manifesta infondatezza della dedotta questione di legittimità costituzionale
della disposizione de qua, nel caso di specie avrebbe trovato applicazione l’art. 217 del codice previgente,
in ragione del quale la disciplina in materia di settori speciali di cui alla parte III del codice degli appalti,
ai quali inerisce l’attività oggetto dell’appalto in questione, non poteva trovare applicazione negli appalti
aggiudicati per scopi diversi dall’esercizio dell’attività di cui agli articoli da 208 a 213; ritenuto, inoltre, il
carattere derogabile della norma di cui all’art. 1664 c.c., in tema di onerosità o difficoltà dell’esecuzione
dell’appalto.
LA QUESTIONE
L’appellante proponeva gravame avverso detta pronuncia e con il ricorso deduceva inoltre la “questione di
legittimità comunitaria” degli artt. 115, 206, 210 e 217 del D.Lgs. n. 163/2006 per violazione degli artt. 3
e 41 Cost., dell’art. 3, comma 3 TUE, degli artt. 26 e 101 ss. TFUE, nella parte in cui “risulta una
disciplina ultronea e ingiustificata” rispetto al diritto derivato recato dalla Direttiva 2004/17/CE, che
coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono
servizi di trasporto e servizi postali, come modificata dal Regolamento (UE) n. 1251/2011 della
Commissione, del 30 novembre 2011, attesa la mancata presa di posizione della precedente sentenza
CGUE, 19 aprile 2018, C-152/17, quanto al carattere strumentale o meno del servizio oggetto del
contratto di appalto di cui è causa e qualificato come speciale ai sensi del diritto europeo e statale; e
rilevato un “mutamento” del quadro normativo, che rende possibile la revisione prezzi.
La legislazione nazionale finirebbe per essere, infatti, una misura (cfr. art. 106 TFUE) che, mediante la
posizione del divieto di revisione prezzi quale limite “esterno” alla contrattazione, impedisce, restringe e
falsa la concorrenza, sino a subordinare la conclusione del contratto all’accettazione da parte del
contraente di una prestazione supplementare che non ha alcun nesso con l’oggetto del medesimo contratto
(art. 101, comma 1, lett. e) TFUE). Risulterebbe in tal modo negato il riconoscimento dello stesso c.d.
valore del mercato ad opera dell’art. 3, comma 3, TUE .
Ritenuta l’esigenza di deferire alla Corte di Giustizia UE soltanto alcune delle questioni dedotte
dall’appellante quale possibile oggetto di rinvio pregiudiziale, in quanto recanti profili di contrasto inediti
con il diritto dell’Unione europea rispetto alla sentenza CGUE, 19 aprile 2018, C-152/17, il Collegio
rimette preliminarmente quesito di carattere processuale inerente alla c.d. proposizione a catena di
questioni pregiudiziali.
I QUESITI OGGETTO DI RINVIO PREGIUDIZIALE
E’ rimessa alla Corte di Giustizia UE la questione se, ai sensi dell’art. 267 TFUE, il Giudice nazionale, le
cui decisioni non sono impugnabili con un ricorso giurisdizionale, è tenuto, in linea di principio, a
procedere al rinvio pregiudiziale di una questione di interpretazione del diritto dell’Unione, anche nei casi
in cui tale questione gli venga proposta da una delle parti del processo dopo il suo primo atto di
instaurazione del giudizio o di costituzione nel medesimo, ovvero dopo che la causa sia stata trattenuta
per la prima volta in decisione, ovvero anche dopo che vi sia già stato un primo rinvio pregiudiziale alla
Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Sono rimesse alla Corte di Giustizia UE le questioni: a) se siano conformi al diritto dell’Unione Europea
(in particolare agli articoli 4, co. 2, 9, 101, co. 1, lett. e), 106, 151 – ed alla Carta sociale europea firmata a
Torino il 18 ottobre 1961 ed alla Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori del 1989
da esso richiamate – 152, 153, 156 TFUE; articoli 2 e 3 TUE; nonché art. 28 Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione Europea) gli articoli 115, 206 e 217, d.lgs. n. 163 del 2006, come interpretati dalla

giurisprudenza amministrativa, nel senso di escludere la revisione dei prezzi nei contratti afferenti ai cd.
settori speciali, con particolare riguardo a quelli con oggetto diverso da quelli cui si riferisce la Direttiva
17/2004, ma legati a questi ultimi da un nesso di strumentalità; b) se – in ragione di quanto innanzi
esposto – siano conformi al diritto dell’Unione Europea (in particolare all’articolo 28 della Carta dei diritti
dell’UE, al principio di parità di trattamento sancito dagli articoli 26 e 34 TFUE, nonché al principio di
libertà di impresa riconosciuto anche dall’art. 16 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea) gli
articoli 115, 206 e 217, d.lgs. n. 163 del 2006, come interpretati dalla giurisprudenza amministrativa, nel
senso di escludere la revisione dei prezzi nei contratti afferenti ai cd. settori speciali, con particolare
riguardo a quelli con oggetto diverso da quelli cui si riferisce la Direttiva 17/2004, ma legati a questi
ultimi da un nesso di strumentalità
(OMISSIS)

  1. L’INFONDATEZZA DEI MOTIVI DI APPELLO
    Prima di pervenire alla disposta rimessione, l’ordinanza ha esaminato i motivi di appello proposti,
    rilevando quanto di seguito riportato.
    5.1. L’appello proposto – nel contestare la inapplicabilità (dichiarata dalla sentenza impugnata)
    dell’adeguamento revisionale del corrispettivo dell’appalto del servizio pulizia, eseguito nel settore dei
    trasporti – si fonda, sostanzialmente, su due distinte considerazioni:
  • in primo luogo, si assume che il servizio di pulizia “è per definizione neutro, nel senso che è sempre
    omogeneo a se stesso”, ovunque esso venga svolto, e, pertanto, in assenza di una sua riconosciuta
    strumentalità con il servizio “principale” cui afferisce (nel caso di specie, il servizio trasporti), non ne può
    seguire il regime di “settore speciale” (o “escluso”, come da precedente definizione), con conseguente
    inapplicabilità dell’art. 115 d. lgs. n. 163/2006 (articolo che, invece, prevede in via generale che “tutti i
    contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola
    di revisione periodica del prezzo”);
  • in secondo luogo, sarebbe comunque applicabile l’art. 1664 c.c., che prevede la possibilità di richiedere
    (ed ottenere) la revisione del “prezzo complessivo convenuto” (da accordarsi per “quella differenza che
    eccede il decimo”), nelle ipotesi in cui “per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti
    o diminuzioni del costo dei materiali o della mano d’opera, tali da determinare un aumento o una
    diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto”.
    5.2. Orbene, quanto alla prima delle due considerazioni (sulla quale è fondato il primo dei motivi di
    appello, riportato sub lett. a) dell’esposizione in fatto), l’ordinanza non ritiene di doversi discostare da
    quanto già affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato.
    Giova, innanzi tutto ricordare, che l’Adunanza Plenaria, con sentenza 1 agosto 2011 n. 16, dopo avere
    sottolineato:
  • che “la direttiva 2004/17/CE, di cui il d.lgs. n. 163/2006 costituisce attuazione, come già la direttiva sui
    settori speciali che la ha preceduta (e recepita in Italia con il d.lgs. n. 158/1995), è stata varata al precipuo
    fine di garantire la tutela della concorrenza in relazione a procedure di affidamento di appalti da parte di
    enti operanti in settori sottratti, per il passato, alla concorrenza e al diritto comunitario dei pubblici
    appalti, i c.d. settori esclusi, che, dopo l’intervento comunitario, sono divenuti i settori speciali (ex
    esclusi)”
  • che “l’intervento del normatore comunitario, finalizzato ad attrarre alla disciplina di evidenza pubblica
    settori in precedenza ritenuti regolati dal diritto privato, ha però ritenuto di mantenere i connotati di
    specialità di detti settori, rispetto a quelli ordinari, mediante una disciplina più flessibile, che lascia
    maggiore libertà alle stazioni appaltanti, e soprattutto restrittiva quanto all’ambito oggettivo e soggettivo
    di applicazione”;
  • che “conseguentemente, il diritto comunitario ha delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito
    soggettivo dei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006; artt. 2 e 8, direttiva 2004/17/CE), ma anche
    quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l’ambito di ciascun settore speciale” e che anche “la stessa
    giurisprudenza comunitaria afferma che le previsioni della direttiva 2004/17/CE devono essere applicate
    restrittivamente, con conseguente inapplicabilità della c.d. teoria del contagio di cui alla giurisprudenza
    Mannesman (C. giust. CE 15 gennaio 1998 C44/96)”;
    tanto premesso, l’Adunanza Plenaria ha affermato che

“l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può
essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia
un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento
alla riferibilità del servizio all’attività speciale”; e ciò per effetto dell’art. 217, d.lgs. n. 163/2006 (che
riproduce fedelmente l’art. 20, direttiva 2004/17/CE), “a tenore del quale la disciplina dei settori speciali
non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro
attività di cui agli articoli da 208 a 213 o per l’esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che
non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno della Comunità”.
(OMISSIS)
5.4. Inoltre, l弛rdinanza non condivide anche la seconda delle considerazioni sviluppate nell誕tto di
appello (sulla quale si fonda il motivo sub b), punto 3.1.), concernente l誕pplicabilit�dell誕rt. 1664 c.c.
al caso di specie, non pu�essere condivisa.
E ciò in quanto l’istituto della “revisione periodica del prezzo”, nell’ambito dei contratti di appalto, trova
la sua disciplina all’art. 115 d. lgs. n. 163/2006 e – per quanto riguarda l’esclusione della sua applicazione
ai settori speciali – ai successivi artt. 206 e 217.
Il codice dei contratti, dunque, contiene una sua disciplina speciale in materia, avente carattere imperativo
e che, come tale, per un verso si impone (in virtù dei principi generali in tema di interpretazione), alla
disciplina generale; per altro verso rende inapplicabili le disposizioni del codice civile per effetto di
espressa previsione normativa, posto che l’art. 2, co. 4. d. lgs. n. 163/2006, come è noto, rende applicabili
le “disposizioni stabilite dal codice civile” solo “per quanto non espressamente previsto” (Cons. Stato,
sez.. V, 22 ottobre 2012 n. 5395 e 9 giugno 2008 n. 2786)
E’ appena il caso di aggiungere alla dirimente considerazione ora esposta che:

  • in primo luogo, l’applicabilità dell’art. 1664 c.c. risulta, nel caso di specie, altresì esclusa da esplicita ed
    ammissibile (Cass. civ. sez. un., 5 giugno 2008 n. 14824) pattuizione contrattuale (art. 6), che –
    contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante – nel disciplinare tempi e metodi della revisione del
    prezzo convenuto, detta una sua specifica disciplina, derogatoria della norma primaria;
  • in secondo luogo, la revisione del “prezzo complessivo convenuto” presuppone che eventuali aumenti
    del costo dei materiali o della mano d’opera siano intervenuti “per effetto di circostanze imprevedibili” al
    momento di stipulazione del contratto (Cass. civ., sez. II, 21 gennaio 2011 n. 1494). e tali non possono
    essere considerate gli effetti di ordinari rinnovi dei contratti di lavoro del settore.
  1. L’ISTANZA PREGIUDIZIALE DI RINVIO ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE
    6.1. L’ordinanza ha considerato, quindi, che parte appellante, come innanzi già esposto, oltre a riproporre
    la questione di legittimità costituzionale della normativa innanzi indicata, ha proposto, inoltre (v. pagg. 29
    – 31 app.), la questione di legittimità comunitaria degli artt. 115, 206, 210 e 217 d. lgs. n. 163/2006,
    ovvero dell’art. 6, co. 4, l. n. 537/1993, per violazione dell’art. 3, co. 3 TUE, degli artt. 26 e 101 ss.
    TFUE.
    Secondo l’appellante, la disciplina nazionale, nella parte in cui porta ad escludere la revisione dei prezzi
    nel settore dei trasporti e, segnatamente, anche nei relativi contratti di pulizia, viola la direttiva 31 marzo
    2004 n. 17. Essa “risulta una disciplina ultronea e ingiustificata rispetto a quella comunitaria,
    ingiustamente sproporzionata e tale da porre l’impresa “ausiliaria” (aggiudicataria di un’attività quale
    quella di pulizia) in posizione di soggezione e di debolezza nei confronti dell’impresa (essa sì) esercente il
    servizio pubblico”, producendosi in tal modo “un ingiusto e sproporzionato disequilibrio contrattuale”,
    per effetto della disciplina legislativa italiana che “finisce per alterare le regole di funzionamento del
    mercato”.
    6.2. Poiché, in virtù delle considerazioni svolte, l’appello proposto non meriterebbe accoglimento, alla
    luce degli artt. 115, 206 e 217 d. lgs. n. 163/2006 e dell’interpretazione di questi, fornita dal giudice
    nazionale ed alla quale questo Collegio ritiene di aderire, l’ordinanza ha quindi provveduto a rimettere
    alla Corte di giustizia dell’Unione Europea le questioni pregiudiziali come innanzi riportate (v. punto 4).
  2. LA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA
    7.1. Con sentenza 19 aprile 2018 nella causa C-152/17, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. IX

– dichiarata la parziale irricevibilità della prima delle questioni ad essa rimesse, formulata in linea con
quanto prospettato dalle parti appellanti – ha affermato, quanto alla prima questione sottopostale:
(29) “occorre rilevare che da nessuna disposizione di tale direttiva (direttiva 2004/17) emerge che
quest’ultima debba essere interpretata nel senso che essa osta a norme di diritto nazionale, quale il
combinato disposto degli articoli 115 e 206 del decreto legislativo n. 163/2006, che non prevedono la
revisione periodica dei prezzi dopo l’aggiudicazione di appalti rientranti nei settori considerati dalla
medesima direttiva, dal momento che quest’ultima non impone agli Stati membri alcun obbligo specifico
di prevedere disposizioni che impongano all’ente aggiudicatore di concedere alla propria controparte
contrattuale una revisione al rialzo del prezzo dopo l’aggiudicazione di un appalto”;
(30) “Parimenti, nemmeno i principi generali sottesi alla direttiva 2004/17, segnatamente il principio di
parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva, sanciti dall’articolo 10 di tale direttiva,
ostano a siffatte norme. Al contrario, non si potrebbe escludere che una revisione del prezzo dopo
l’aggiudicazione dell’appalto possa entrare in conflitto con tale principio e con tale obbligo (v., per
analogia, sentenza del 7 settembre 2016, Finn Frogne, C 549/14, EU:C:2016:634, punto 40). Infatti, come
rileva la Commissione nelle sue osservazioni scritte, il prezzo dell’appalto costituisce un elemento di
grande rilievo nella valutazione delle offerte da parte di un ente aggiudicatore, così come nella decisione
di quest’ultimo di attribuire l’appalto a un operatore. Tale importanza emerge peraltro dal riferimento al
prezzo contenuto in entrambi i criteri relativi all’aggiudicazione degli appalti di cui all’articolo 55,
paragrafo 1, della direttiva 2004/17. In tali circostanze, le norme di diritto nazionale che non prevedono la
revisione periodica dei prezzi dopo l’aggiudicazione di appalti rientranti nei settori considerati da tale
direttiva sono piuttosto idonee a favorire il rispetto dei suddetti principi”;
(31) “Da tali considerazioni risulta che la direttiva 2004/17 e i principi generali ad essa sottesi devono
essere interpretati nel senso che essi non ostano a norme di diritto nazionale, come quelle di cui al
procedimento principale, che non prevedono la revisione periodica dei prezzi dopo l’aggiudicazione di
appalti rientranti nei settori considerati da tale direttiva”;
(36) “ Alla luce delle considerazioni che precedono, si deve rispondere alla prima questione dichiarando
che la direttiva 2004/17 e i principi generali ad essa sottesi devono essere interpretati nel senso che essi
non ostano a norme di diritto nazionale, come quelle di cui al procedimento principale, che non
prevedono la revisione periodica dei prezzi dopo l’aggiudicazione di appalti rientranti nei settori
considerati da tale direttiva”.
7.2. In ordine alla seconda questione ad essa rimessa, la Corte di Giustizia ha statuito:
(39) “Orbene, dal momento che dall’esame della prima questione emerge che né la direttiva 2004/17 né i
principi generali ad essa sottesi ostano a norme di diritto nazionale, come quelle di cui al procedimento
principale, che non prevedono la revisione periodica dei prezzi dopo l’aggiudicazione di appalti rientranti
nei settori considerati da tale direttiva, la presente questione ha carattere ipotetico.
(40) Di conseguenza, si deve constatare che la seconda questione è irricevibile”.
7.3. Tanto premesso, la sentenza della Corte di Giustizia così dispone:
“La direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le
procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di
trasporto e servizi postali, come modificata dal regolamento (UE) n. 1251/2011 della Commissione, del
30 novembre 2011, e i principi generali ad essa sottesi devono essere interpretati nel senso che essi non
ostano a norme di diritto nazionale, come quelle di cui al procedimento principale, che non prevedono la
revisione periodica dei prezzi dopo l’aggiudicazione di appalti rientranti nei settori considerati da tale
direttiva”.

  1. LE ULTERIORI QUESTIONI PROPOSTE DALL’APPELLANTE
    8.1. Con memoria del 28 ottobre 2018, depositata per l’udienza pubblica del successivo 14 novembre,
    l’appellante – oltre a sottoporre a questo Collegio la questione di legittimità costituzionale degli artt. 115,
    206, 210 e 217 d. lgs. n. 163/2006 e dell’art. 6, co. 4, l. n. 537/1993, per “contrasto con le prescrizioni
    costituzionali che tutelano il lavoro (artt. 4, 45, 35, 36 e 39) e l’efficienza nei servizi pubblici (art. 97),
    oltre che con il principio di eguaglianza/ragionevolezza” ed a richiedere, in via subordinata, la rimessione
    all’Adunanza Plenaria in ordine alla “portata dell’art. 106 d. lgs. n. 50/2016 che ammette la revisione
    prezzi in tutti i settori” – chiede che questo Giudice rimetta alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la

questione pregiudiziale in ordine alla compatibilità degli artt. 115, 206, 210 e 217 d. lgs. n. 163/2006 (e
dell’art. 6, co. 4, l. n. 537/1993):

  • con l’art. 28 della Carta di Nizza, con la Carta sociale Europea di Torino del 18 ottobre 1961, con la
    Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori di Strasburgo del 9 dicembre 1989, alle
    quali attribuisce piena efficacia l’art. 151 TFUE, poiché detti articoli limitano l’efficacia da riconoscere
    alla contrattazione collettiva, allorché i suoi esiti incidono sullo svolgimento di un contratto di appalto in
    essere;
  • con gli artt. 4, co. 2, lett. b) e c); 9 e 151-156 TFUE (oltre che con la nozione di “economia sociale di
    mercato”, sancita dall’art. 3 TUE); poiché “il blocco delle condizioni originarie nei confronti dell’impresa
    risultata aggiudicataria di un appalto ad esecuzione continuata nel tempo finisce per vanificare le istanze
    di politica sociale volte alla tutela dei diritti fondamentali dei lavoratori”.
    8.2. In sostanza, parte appellante ritiene che la sentenza della Corte di Giustizia “in realtà, non prende
    posizione sul carattere strumentale o meno del servizio di pulizia al servizio di trasporto qualificato come
    speciale ai sensi del diritto europeo e statale”, rilevando come “soprattutto la sentenza presuppone ed
    assume che il rapporto contrattuale si svolga nel tempo definito dal bando di gara, senza proroghe . . . ma
    questo non è il quadro fattuale che si è svolto nel nostro Paese, dove gli appalti di servizi sono stati
    prorogati dalla P.A. a tempo spesso di fatto indeterminato anche sotto il vigore del d. lgs. n. 163/2006.
    Ciò ha stravolto l’equilibrio contrattuale di moli appalti di servizi: la revisione prezzi è uno strumento
    volto a ricondurre ad equità il rapporto. Per questo la stessa sentenza rimane di fatto inutilizzabile per la
    definizione della vicenda”.
    Tanto premesso, parte appellante rileva un “mutamento” del quadro normativo europeo e statale, nel
    senso di rendere possibile, se non auspicabile e/o doverosa, la revisione prezzi.
    (OMISSIS)
    8.4. Alla luce di tutto quanto esposto, l誕ppellante sottopone a questo Giudice le seguenti questioni
    pregiudiziali, da rimettere all弾same della Corte di giustizia dell旦nione Europea:
    a) la legislazione nazionale “finisce per essere una misura (cfr. art. 106 TFUE) che impedisce, restringe e
    falsa la concorrenza, sino a subordinare la conclusione del contratto all’accettazione da parte del
    contraente di una prestazione supplementare che non ha alcun nesso con l’oggetto del medesimo contratto
    (art. 101, co. 1, lett. e) TFUE); viene in tal modo negato il riconoscimento dello stesso c.d. valore del
    mercato ad opera dell’art. 3, co. 3, TUE;
    b) l’esclusione della revisione prezzi prevista dalla legislazione nazionale (come interpretata dalla
    giurisprudenza amministrativa) viola i principi desumibili dai “considerato” nn. 9 e 10 della Direttiva
    2004/17/CE, nonché dai “considerato” nn. 19, 40, 44 e 45 della Direttiva, nonché l’art.57 della Direttiva;
    c) l’esclusione della revisione prezzi prevista dalla legislazione nazionale (come interpretata dalla
    giurisprudenza amministrativa) viola, altresì, l’art. 28 della Carta dei diritti dell’UE; il principio di parità
    di trattamento sancito dagli artt. 26, 34 e 56 TFUE; tale esclusione viola anche il principio di libertà di
    impresa “riconosciuta anche dall’art. 16 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”, poiché “non
    vi è ragione di distinguere tra le imprese in ragione dei luoghi di prestazione del servizio” ed inoltre “è
    principio generale quello secondo il quale il contratto va riportato sempre a condizioni di equilibrio, per
    rispettare la logica del mercato ed evitare che l’impresa si ritrovi a sostenere costi non previsti né
    prevedibili all’atto della stipulazione del medesimo contratto”;
    d) l’esclusione della revisione prezzi viola gli artt. 4, par. 2, lett. b) e c), 9, 151-156 TFUE; il principio di
    solidarietà sancito dall’art. 2 TUE e carattere sociale del sistema economico europeo sancito dall’art. 3
    TUE; l’art. 28 Carta Europea dei diritti fondamentali, nonché la Carta sociale Europea e la Carta
    comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori, cui attribuisce piena efficacia l’art. 151 TFUE;
    ciò in quanto “il diritto europeo comporta di considerare e valorizzare la contrattazione collettiva”,
    riconoscendo (art. 28 Trattato di Nizza) il diritto dei lavoratori e dei datori di lavoro “di negoziare e
    concludere contratti collettivi”; al contrario, “tale diritto sarebbe privo di significato se poi gli esiti della
    contrattazione collettiva – appunto gli aumenti contrattuali – dovessero rimanere senza applicazione nei
    rapporti che l’impresa datrice di lavoro intrattiene con terzi soggetti oppure se, per rispettare gli obblighi
    assunti in sede di relazioni sindacali – l’impresa dovesse mettere a rischio la propria esistenza”, non
    potendo, a causa del divieto di revisione prezzi, “ trasferire i maggiori costi del lavoro”;

e) l’esclusione della revisione prezzi viola l’art. 56 TFUE, secondo il quale il diritto europeo “osta
all’applicazione di qualsiasi normativa nazionale che produca l’effetto di rendere la prestazione di servizi
. . . più difficile (CGUE, Grande chambre, 4 ottobre 2011 n. C-403 e 429/08)”, occorrendo invece evitare
un “effetto dissuasivo” indotto dalle predette disposizioni di esclusione, che in tal modo incidono sul
principio di libera circolazione dei servizi.

  1. IL NUOVO RINVIO PREGIUDIZIALE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA
    9.1. Questa Sezione ritiene che alcune delle questioni pregiudiziali proposte dall’appellante nella sua
    memoria del 28 ottobre 2018 siano state già risolte dalla precedente sentenza della Corte di Giustizia del
    19 aprile 2018.
    (OMISSIS)
    Da ci�consegue che le questioni di cui al precedente punto 8.4, sub lett. b) e e), nonch�in parte la
    questione riassunta sub c), in particolare limitatamente alla censura di violazione del principio di parit�di
    trattamento di cui all誕rt. 56 TFUE, devono intendersi come palesemente infondate, in quanto gi�risolte
    alla luce di quanto affermato dalla Corte di Giustizia dell旦nione Europea con la sentenza 19 aprile 2018
    n. C-152/17, resa nel presente giudizio.
    (OMISSIS)
    9.2. A differenti conclusioni questa Sezione deve, invece, pervenire con riferimento alle questioni
    riassunte alle lettere a) e d) del precedente punto 8.4.
    In questo caso, l’appellante sottopone a questo Giudice questioni “nuove”, al fine della loro rimessione
    alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
    In sostanza, l’appellante espone come la normativa che impedisce (solo per i settori speciali)
    l’applicazione della revisione prezzi – laddove quest’ultima è determinata dall’aumento del costo del
    lavoro a seguito di contrattazione collettiva intervenuta durante il rapporto contrattuale, in un settore
    quale quello delle pulizie, dove il costo del lavoro è la voce prevalente e determinante – si risolve in una
    violazione delle norme del diritto europeo che tutelano sia il diritto delle parti (imprese e associazioni dei
    lavoratori) alla libera contrattazione, sia i diritti stessi dei lavoratori.
    In tale prospettazione, il divieto di revisione prezzi finirebbe per proporsi, per così dire, come un limite
    “esterno” alla contrattazione: esso sarebbe un limite determinato dalla “rigidità” imposta alle imprese (e
    di conseguenza alle associazioni dei lavoratori) conseguente alla immodificabilità delle pattuizioni che
    regolano la fornitura di servizi nell’ambito di rapporti contrattuali in essere.
    Il che costituisce un “fattore” che incide “ab esterno” sulla libertà di contrattazione.
    In definitiva, occorre verificare – sotto diverso profilo, secondo quanto ex novo richiesto dall’appellante e
    come risultante dal quesito come di seguito formulato – la conformità al diritto dell’Unione Europea degli
    artt. 206 e 217 d.lgs. 163/2006, nella parte in cui essi escludono l’applicazione del precedente art. 115 agli
    appalti dei settori speciali e anche agli appalti di servizi che, pur non rientrando nei settori speciali (nel
    caso di specie, appalto di servizi di pulizia), sono a questi legati da un nesso di strumentalità.
    Allo stesso tempo (questione sub lett. a), l’esclusione della revisione prezzi, come esposto dall’appellante,
    “finisce per essere una misura (cfr. art. 106 TFUE) che impedisce, restringe e falsa la concorrenza, sino a
    subordinare la conclusione del contratto all’accettazione da parte del contraente di una prestazione
    supplementare che non ha alcun nesso con l’oggetto del medesimo contratto (art. 101, co. 1, lett. e)
    TFUE) negando altresì il valore del mercato (art. 3, co. 3, TUE).
    9.3. Le considerazioni da ultimo espresse possono in buona misura estendersi anche alla questione di cui
    alla lettera c) del precedente punto 8.4, fatto salvo quanto detto con riguardo alla censura di violazione del
    principio di parità di trattamento sancito dall’art. 56 TFUE.
    Con riguardo alla questione riassunta alla lettera c) del precedente punto 8.4., può, infatti, osservarsi, che
    – salvo quanto detto con riferimento al dedotto contrasto con l’art. 56 TFUE – l’appellante in parte deduce
    nuovi profili di contrasto con il diritto dell’Unione europea – deducendo per la prima volta la violazione
    delle previsioni di cui all’art. 34 TFUE e all’art. 28 della Carta dei diritti dell’UE – e in parte ribadisce
    profili di contrasto precedentemente dedotti – in particolare la asserita violazione dell’art. 26 TFUE
    nonché dell’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea -, ma oggetto di quesito già

rimesso alla Corte e dichiarato irricevibile (v. nn. 23 e 24 sentenza), rispetto al quale l’appellante, con la
memoria del 28 ottobre 2018, ha ulteriormente illustrato e argomentato la affermata rilevanza delle
censure ai fini della decisione della causa.
9.4.1. Il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea si rende, quindi, necessario, da
parte di questo Consiglio di Stato quale giudice di ultima istanza, alla luce di quanto affermato dalla

consolidata giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia (cfr. ex plurimis Sez. IV, 18 luglio 2013 C-
136/12, laddove essa precisa, par. 25, che : “. . . qualora non esista alcun ricorso giurisdizionale avverso la

decisione di un giudice nazionale, quest’ultimo è, in linea di principio, tenuto a rivolgersi alla Corte ai
sensi dell’articolo 267, terzo comma, TFUE quando è chiamato a pronunciarsi su una questione di
interpretazione del predetto Trattato”).
9.4.2. L’esigenza affermata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia – che determina questa Sezione a
disporre un nuovo rinvio pregiudiziale, alla luce della questione ex novo proposta dall’appellante – rende,
però, necessario sottoporre alla Corte di Giustizia, un primo e preliminare quesito, concernente:

  • la sussistenza di obbligatorietà del predetto rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ogni qual volta
    una parte del processo, anche in tempi diversi, sottoponga al giudice nazionale di ultima istanza una
    questione pregiudiziale di compatibilità del diritto nazionale con il diritto europeo;
  • ovvero se il rinvio pregiudiziale su istanza di parte debba ritenersi obbligatorio solo per quelle questioni
    che le parti propongano con il primo atto di costituzione in giudizio ovvero fino all’ultimo atto
    processuale consentito prima del passaggio in decisione della causa, e comunque giammai dopo che il
    rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia sia intervenuto una prima volta.
    Questa Sezione ritiene, infatti, che l’enunciata obbligatorietà di rinvio pregiudiziale da parte del Giudice
    di ultima istanza non possa essere disgiunta da un regime di “preclusioni processuali” (che è rimesso alla
    stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia di affermare corrispondentemente), tale da indurre le parti a
    sottoporre al giudice nazionale “una volta per tutte” gli aspetti del diritto interno applicabile al caso
    oggetto di giudizio che esse prospettano come contrastanti con il diritto europeo.
    Diversamente, la proposizione “a catena” di questioni pregiudiziali – oltre che prestarsi a possibili usi
    distorti, tali da configurare, in casi estremi, un vero e proprio “abuso del processo” – finirebbe (stante la
    affermata doverosità di rimessione) per rendere evanescente il diritto alla tutela giurisdizionale ed il
    principio di celere definizione del giudizio con carattere di effettività.
    A ciò aggiungasi che la proposizione di questioni pregiudiziali in momento successivo a quello
    “consolidato” dalla proposizione dell’impugnazione, si scontra con un sistema di preclusioni immanente
    al processo, secondo la disciplina nazionale del medesimo, poiché la proposizione del quesito successiva
    a tale momento viene ad alterare il thema decidendum che si consolida per il tramite dei motivi di
    impugnazione (soggetti a termine decadenziale) e di quanto eccepito ed opposto dalle parti evocate in
    giudizio.
    (OMISSIS)

Tags:

No Comments

Leave a Comment